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中国法学向何处去25

2013-12-12 15:34:03 http://www.yeluzsb.com 来源:
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[39]。这种对西方实现现代法治国之道路的普适性所做的前提性认定,在中国的
法学研究中,一方面表现为对在中国这一变革时代直接舶取西方现代法学论断、
移植西方现代法律制度、法条或法律概念的可能性几无置疑,而另一方面则表现
为以一种倒果为因的方式把西方法制发展中的种种斗争结果即“平等”、“人权”、
“民主”、“法治”、“宪政”等观念视作是中国法制发展的前提条件,当然更表现为
未加批判地就把西方法制发展的种种结果上升至从应然层面评价中国法制进程
的道德判准。
(2)法律的中立性。在西方现代法哲学的影响下,中国论者不仅在任何个
人完全可以透过运用法律对抗制定法律的国家这一假设的装饰下认为,现代法律
在个人与国家之间具有中立性[40],而且更是在法律面前人人平等这一假设的装
饰下认为,任何出自于西方现代法律哲学的理念,比如说“环保”理念,在西方发
达社会与正在发展的中国之间也同样具有中立性。但是值得我们注意的是,现代
法律世界并不是中立的,而是一个政治竞技场;现代社会并不是自然构成的,而
是一种“冷酷的政治”。[41]这种将现代法律与政治彻底分离开来的做法从理论上
讲乃是不真实的,因为它不仅掩盖了法律在很大程度上只是一些作为特定争议与
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冲突之结果的观念,而这些争议和冲突最终又只是人们关于我们应当如何生活的
一些政治观点,而且更是遮蔽了当下世界法律产生结构、世界政治结构和世界经
济安排所具有的对发展中国家(包括中国)的宰制性。这种对法律中立性的设定,
在中国的法学研究中,一方面表现为在中国法制建设过程中经由“接轨”的说法而
直接主张各种西方现代法律的结构性安排,而另一方面则表现为普遍采用西方流
行的法律主张去遮盖两种甚或多种法律观念之间的紧张或冲突,一如我在前文中
所指出的中国论者用当下流行的“多代人正义”观念去遮盖“多代人正义”观念与
“一代人正义”观念之间切实存在的紧张或冲突。
(3)法律的客观性。将“西方法律理想图景”移植于中国法域的做法,在我
看来,实际上在更深的层面上还预设了现代法律和法律制度是现代社会生活的实
在产物,与那些在客观上可认知的社会存在条件两者之间存在着某种形式的自然
的或功能的联系,亦即是说,法律具有固定而客观的意义。[42]正如戈登所言,
法律,就像宗教和电视图象一样,是众多信仰中的一种,它与其他许多非法律的
但与法律相似的信仰联合起来,使人们相信他们生活并工作于其间的一切等级关
系或贫富差别都是自然的和必然的。[43]这种对法律之客观性的预设,在中国的
法学研究中,在很大的程度上表现为中国论者自觉或不自觉地以为西方现代法律
和法律制度与中国当下社会情势之间存在着这种“自然且客观的”关系。但是需要
引起我们注意的是,这种有关法律客观性的预设在中国法学研究中还有一种我称
之为将法律“物化”的取向——亦即将法律“客观化”的取向。这种取向明确指出,
“法制不是法学家的产物,而是人民的社会生活的产物,所有的法律工作者——
法官、检察官、律师、立法者、执法者——在这一过程中都起作用,但司法活动
说到底主要不是一个理论论证的过程,而是一种职业判断。从这个意义上,我要
说,一个民族的生活创造它的法制,而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[44]
显而易见,这种观点必定会落入一个“物化”的陷井,因为正是经由这种“物化”的
过程,它把种种法律观念或法律思想化约成了事物和客体本身。这种观点的危险
之处,不仅在于它经由“物化”的过程而遮蔽了法律在很大程度上是人们(当然包
括法学家)有关人们应当如何生活的政治观点的性质,更是在于法学家可以在法
律“物化”或“客观化”的外衣下向法律“偷偷地”运送自己的某种政治主张。[45]
第二,“现代化范式”对中国法学发展的支配,不仅表现在中国论者为中国法
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制发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且更为重要的是,它还转移了中国论
者的关注点,致使他们看不到中国法学所提供的并不是一幅“中国法律理想图
景”,而是一幅未


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