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中国法学向何处去17

2013-12-12 15:34:03 http://www.yeluzsb.com 来源:
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[68]关于“制定法”,亦即指人(或主权者)根据其意志刻意创造或设计的所
有的法律,因为在法律实证主义者那里,“法律,从定义上讲,只能由人的意志
经由审慎思考而形成的命令构成,别无他途”,参见哈耶克:《自由秩序原理》,
邓正来译,三联书店1997 年版,第299 页。
[69]博登海默:《法理学》,邓正来译,中国政法大学出版社1999 年版,第
110 页。关于这个问题,也请参见哈耶克的一段评论文字,“法律实证主义无论
是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的,这是因为法律实证主义认为:第一,
每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的;第二,所有的
正义观念都是特定利益的产物”;哈耶克:《法律、立法与自由》全三卷“跋文:
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人类价值的三个渊源”,邓正来等译,中国大百科全书出版社2000 年版,第527
页。
[70]参见庞德:《法理学》(第一卷),邓正来译,中国政法大学出版社2004
年版,第9899
页。
[71]参见列奥&#8226.施特劳斯:《自然权利与历史》,彭刚译,三联书店2003
年版。
[72]我所谓的“权利本位论”论者“在很大程度上与“现实”生活世界不涉”,并
不是说他们完全不关心中国的现实问题,而且“权利本位论”的重镇吉林大学理论
法学研究中心晚近对“生活中法理”的关注甚至也可能预示了某种方向性的“转
换”。因此,所谓“权利本位论”论者“在很大程度上与“现实”生活世界不涉”,实
际上是指:第一,“权利本位论”的形成和发展过程在一定程度上讲是缺乏反思的
和与中国当下的现实不涉的;第二,他们对生活现实的关心,在一定程度上表现
为用其既有的理论模式去寻找或框定与之相符合的具体的社会现象和问题,亦即
用既有的“法理”去套具体的“生活”。
[73]关于这个繁复的问题,我拟在后文专门阐释“中国法律理想图景”的“结
语”文字中详加讨论。
[74]郑成良:“权利本位说”,载《政治与法律》1989 年第4 期,第5 页。
[75]郑成良:“权利本位论:兼与封曰贤同志商榷”,载《中国法学》1991 年
第1 期,第31 页。
[76]关于这个问题,张文显等论者明确指出,“如果说在1994 年举的‘市场经
济与现代法的精神’研讨会之前,现代法的精神研究仍处于一种不自觉的、分散
的、无明确主题的状态,那么在这次研讨会明确提出“现代法的精神”这一概念并
对这一问题作了集中系统的研究之后,就成为主题明确的、吸引众多学者参与的
理性研究领域。不同的学者从不同的角度对这一问题作出了不同或近似的回答。
较有特色和代表性的观点有三种:(1)从市场经济的本质、规律与要求出发,确
证了现代法的精神的五项内容:权利本位、契约自由、效率居先、宏观调控、人
文主义;(2)从当代西方人文社会科学思想的角度,勾划出现代法的精神和价值
取向中的八个向度:自主性原则、法治原则、产权原则、人权原则、开放社会性
原则、沟通理性原则、传统性原则、世界和平原则;(3)从社会主义的本质要求
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的角度,提出当代社会主义法的精神是社会主义自由。经过广泛的争鸣与讨论,
在现代法的精神问题上,取得了很多理论共识或能为多数人接受与理解的基本观
点;” 张文显/姚建宗/黄文艺/周永胜:“中国法理学二十年”,引自吉林大学理论
 [77]这是一个极其复杂的问题,我拟在后文专门阐释“中国法律理想图景”的
“结语”文字中详加讨论。
[78]值得我们注意的是,苏力在讨论“法条主义”或他所说的“诠释法学”的时
候认为,“‘诠释法学’真正凸现了并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的
可能性,使得法律不再是一种政治理论话语,甚至也不再是政治话语的附庸,而
是使它进入了社会实践,成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。……在
这个意义上,我认为,‘诠释法学’既是对政法法学的一种延续(在反对极左政治
和空头政治的意义上),更是一种反拨(从意识形态走向技术);”[苏力:《也许
正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004 年版,第1


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