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中国法学向何处去13

2013-12-12 15:34:03 http://www.yeluzsb.com 来源:
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关于“法条主义”提供理想图景的问题,显然要复杂得多,其主要原因在于实
践这种理论模式的论者本身是根本不关心这个问题的,他们所关注的乃是在某种
法律安排或某一法条下的逻辑分析问题。但是,在我看来,类似于“法条主义”
这样的依照某种前提进行活动的知识,在其技术“中性”的外表下有着一种隐而不
显的特征,即在某种前提下展开的智性活动,实质上有可能与这种前提达成“共
谋”并强化这种前提,而不论“法条主义”论者是否有这种自觉,更不论这种前提
是某种意识形态还是某种理想图景[78]。因此,我们必须加以追究的是,“法条
主义”论者究竟是在什么法律安排或什么法条下展开其逻辑分析活动的?我认
为,“法条主义”论者实际上是在西方尤其是欧洲大陆法的结构安排下展开其逻辑
分析活动的,因而他们的智性活动在强化西方尤其是欧洲大陆法的结构安排这一
前提的同时,还在间接地引入这种结构安排所内含的各种西方理想要素——这种
活动实际上也应合了中国法学在“移植”西方法律的同时展现出来的“复制”西方
理想图景的趋势。
简而言之,“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式所提供的
并不是一幅作为判准的“中国法律理想图景”,而是一幅“移植”进来的、未经批判
的“西方法律理想图景”。
显然,我们的问题不能到此为止,因为我们还必须对本文在引论中所建构的
论题即“中国为什么会缺失中国自己的法律理想图景”做更进一步的追问。但是,
我们在讨论这个问题之前,我认为,我们必须首先从另一个角度对一个与之紧密
相关的问题加以追究,即为什么中国法学意识不到中国缺失自己的法律理想图景
这个问题?或者说,究竟是什么致使中国法学洞见不到这个问题?
我认为,在前“中国法律理想图景”的时代里,中国法学的发展基本上为一种
我所谓的“现代化范式”(the paradigm of modernization)所支配——仅就本文的
分析而言,“权利本位论”与“法条主义”这两种理论模式虽说不同,但是它们都共
同信奉“现代化范式”,亦即在对西方现代化理论或现代法制/法治发展的结果不
加质疑、不予反思和不加批判的情形下便将西方现代法制/法治发展的各种结果
视作中国法制/法治发展的当然前提。显而易见,“法条主义”信奉西方现代化范
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式的方式乃是通过不加质疑地把西方尤其是欧洲大陆法的既有制度性安排视作
自己逻辑分析工作的前提这种间接的方式而实现的。然而,“权利本位论”,在我
看来,所采取的则是一种更为直接且明确的方式,因为它认为从传统法制向现代
法制的发展乃是一种“进步”和“正当”,因而中国的法制必须否弃传统法制、实现
现代法制。实际上,“权利本位论”之所以会产生广泛的影响,归根结底便是因为
“权利本位论”是一种关于现代法律及其时代精神的法学思考,而这在张文显那
里,乃是因为“权利本位论”就是“权利作为现代法哲学之基石范畴的理论表达”。
当然,“权利本位论”论者也都认为,现代社会乃是以商品市场经济、民主政治和
理性文化为其构成要素或必备条件的,所以现代社会必将呈现出个体性、多元性、
合理性和契约性等本质特征


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