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中国法学向何处去12

2013-12-12 15:34:03 http://www.yeluzsb.com 来源:
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正是由于“权利本位论”与“法条主义”这两种不同的法学理论模式都与“中国
现实”生活世界相脱离,所以它们虽说在中国法学的发展进程中发挥过而且肯定
还会发挥我在上文中所指出的某种作用,但是就中国“立法阶段”所存在的种种问
题而言,它们却未能给评价、批判或捍卫中国法律/法制发展之方向提供一幅作
为判准的“中国法律理想图景”。但是需要强调指出的是,如果我们简单地认为“权
利本位论”与“法条主义”没有或者没有试图给中国法律/法制发展之方向提供理
想图景的话,那么我们就肯定误读了甚至没有读懂这两种理论模式。
就“权利本位论”而言,一如它的主张者所强调的,“权利本位”既是一种事实
陈述,更是一种价值判断:“作为一个事实陈述,它意在说明权利本位是现代法
律区别于传统法律的基本特征之一;作为一种价值判断,它意在阐释当代中国以
权利本位代替义务本位是一个正当的和好的选择”。[74]“就权利本位观的实质而
言,它是一种价值陈述,它所回答的是‘应当是什么’,而不是或主要不是回答‘是
什么’的问题。作为一种法哲学观念,权利本位的涵义是十分丰富的,其基本涵
义是要求人们这样来把握权利和义务的相互关系:即从总体上说,义务应当来源
于权利、服务于权利并从属于权利”。[75]因此,这里的关键乃在于对“权利本位
论”所强调的“应当是什么”的问题做更进一步的“问题化”追问,即究竟什么是这
种理论模式的“应当是什么”?在我看来,“权利本位论”论者所提供或所努力提供
的乃是一幅既非源出于“中国现实生活世界”又不是建构在“中国现实问题”之上
的“西方现代的”法律理想图景。在这幅理想图景中,权利本位、契约自由、效率
居先、人文主义等内容占据了重要的地位,[76]而所有这些又都是以西方社会从
身份向契约、从义务向权利、从人治向法治等可以被概括为“传统向现代”的转换
为经验支撑的。这里需要强调指出的是,我并不反对契约、权利、法治等价值,
也不是认为“权利本位论”论者对这些价值的信奉是错误的,而毋宁是要强调由这
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些价值构成的乃是一幅“移植”进来的、未经批判的以西方现代性和现代化理论为
依凭的“西方法律理想图景”


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