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中国法学向何处去10

2013-12-12 15:34:03 http://www.yeluzsb.com 来源:
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能对问题牵涉的各项因素获得真正的了解──这种了解,只能在用科学方法所作
的实际研究中去寻求──适当的解决办法就会自行出现。”[63]其次,“法条主义”
论者的这项就法律研究法律的预设还极容易导致耶林(Jhering)所谓的那种“概念
法理学”(a jurisprudence of conceptions)。在这种“概念法理学”中,一方面新的情
势始终是根据对传统上确立的概念所做的推论而加以满足的,而另一方面根据应
予达成的那些目的而对法律论证的前提进行批判的努力则被忽略了[64]。显然,
这会使法律的发展在适应新的且不断变化的社会与经济环境时蒙遭不适当的限
制,因为他们完全忽略了法律与社会、经济、政治乃至人之想象之间的关系。“法
条主义”之所以解释不了逻辑自恰的法律规则为什么在适用过程中功效低下的问
题,实际上是因为“法条主义”所研究的只是次级事实(secondorder
facts),亦即存
在于法条、判例,以及与现行法律系统相关法典中的一些规则而已,然而他们却
忽略了这些次级事实背后的许多初级事实或首要事实(firstorder
or primary
facts),亦即由司法人员、法官和其他与这些复杂的法律规则相关的人士(包括
一般老百姓)的实际行为所构成的那些事实。[65]一如我们所知,恰恰是这些繁
复的初级事实,才使得那些旨在适用于它们的法律规范架构和原则框架具有了意
义和目的,而且探讨这两个层次事实间所存在的微妙且复杂的互动关系和作用也
可以说是理解当今中国社会和法律的一种门径。就此而言,我以为庞德当年对分
析法学家的批判,对于“法条主义”在中国当今的发展依旧是一记有效的“当头棒
喝”:
“分析法学家非常自信武断,他们谴责所有其他人描绘的理想图景,声称只
有他们的图景才是“惟一的法律”,并且认为他们通过宣称其他画家所主张的法理
学是唯“义务论”的图景(即那种不解决“实然”问题而只解决“应然”问题的法理
学)而已然摧毁了所有这些“画家”的主张;分析法学家的这种自信武断,只是
19 世纪闭门造车学风导致不幸后果的又一个证明。毋庸赘言,分析法学家描绘
的图景有这样一个优点,即在他们的图景中唯有法律而别无其他。但是也正是因
为此,他们的图景才不如任何其他法学家的图景,因为被描绘的对象并不是一种
会耐心地坐以待画的东西,而是一种在不断地发生变化的东西,因此当分析法学
家进行描绘的时候,他们所做的图景也就成了一幅过去某种事物的理想图景了。
分析法学家所具有的那种逻辑方案也许可以被用来指导微小的变化。但是,实在
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的法律却是由那些随时随地都在发生的重大变化决定的,而这些重大的变化又是
由法律以外的观念所指导的;正是这些观念才是形而上学法学家的关注之所在”。
[66]
第二,“法条主义”论者所从事的上述工作的基本特征是实证的,因为他们所
研究的只是那些可以被称为是“实证法”[67]的制定法[68]。因此,从逻辑上讲,
他们会主张实证法的“实然”必须严格区分于无法实证的“应然”,亦即法律必须与
道德相分离;或者说,他们会有这种理论倾向。于是,法律在他们那里也就具有
了道德不涉的品格。一如法理学家博登海默所言,“法律实证主义者认为,只有
实证法才是法律,而所谓实证法,在他们看来,就是国家确立的法律规范。套用
匈牙利法学家朱利叶斯&#8226.穆尔(Julius Moor)的话说,‘法律实证主义认为,
法律是在社会发展的历史过程中由统治者制定的。这种观点认为,法律仅仅是统
治者所命令的东西,从而基于这种条件,统治者所命令的任何东西,也就都是法
律。’法律实证主义者还坚持严格区分实证法与伦理和社会关系,并倾向于认为
正义就是形式合法性,亦即服从国家所制定的规则”[69]。但是,我们必须指出,
“法条主义”所主张的“实证法的‘实然’必须严格区分于无法实证的‘应然’”这个论
题,乃是相当危险的,因为我们知道,一种有关法律的理论很容易转变成一种有
关制定法律的理论,因此,当我们被告知要把所有伦理的、社会的和经济的要素
都从我们的法学中排除出去的时候,又当我们被告知法律乃是得到宣告的国家意
志的时


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